branche-afspraak dupeert consument

Op 16 oktober 2018 heeft het Hof in ‘s-Hertogenbosch een spraakmakend arrest gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2018:4268), met rampzalige gevolgen voor de telecom-consument.

Een consument had een rechtszaak aangespannen tegen een telecom-aanbieder die de telefoonlijn en het -nummer (hierna: “telefoonlijn”) van hem, als klant-telefoonabonnee (hierna: “abonnee”), had afgestaan aan een derde-telecomaanbieder. Op die telefoonlijn was echter een personenalarmering aangesloten, waarvan hij in hoge mate afhankelijk was voor persoonlijke veiligheid en zorg.

Wat was het geval? De telefoonlijn van de abonnee werd herhaaldelijk, tegen zijn wil en zonder dat ie het zelf  wist, weggegeven aan een hem totaal onbekende persoon.

Dat gebeurde doordat een hem onbekende aan een derde-telecomaanbieder (hierna ook: “derde”) zou hebben kenbaar gemaakt over te willen stappen (naar die derde). De onbekende deed dat onder opgaaf van de combinatie van postcode+huisnummer van de abonnee.
Vervolgens “kaapt” die derde-telecomaanbieder de telefoonlijn weg bij de abonnee. Zowel de abonnee als de telecom-aanbieder hadden daarbij het nakijken.

ter informatie:

In de telecombranche wordt slechts de combinatie van de postcode+huisnummer gebruikt (bij gegevens-uitwisseling tussen telecomaanbieders onderling) ter identificatie van zowel het aansluitadres als de abonnee.

De abonnee raakte zo steeds zijn telefoonlijn kwijt. Niet één keer, maar zelfs bijna drie keer in een halfjaar tijd! Met betrokkenheid daarbij van telkens weer een andere derde-telecomaanbieder. Het is dus niet verwonderlijk dat de abonnee er uiteindelijk toe is gekomen om via de rechter te proberen gedaan te krijgen dat de telefoonlijn bij hem zou blíjven! [1]

Het Hof heeft onlangs vastgesteld (rechtsoverweging 5.5) dat de gecontracteerde telecom-aanbieder weliswaar is “tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst” tegenover de abonnee, maar heeft de situatie tevens gekwalificeerd als “overmacht”. Door deze juridische kwalificatie, kon de abonnee zijn geleden schaden en kosten niet op zijn telecom-aanbieder verhalen (artikel 6:75 BW).

korte uiteenzetting

Op basis van sectorbrede brancheafspraken (de overstapregels) is het telecom-aanbieders niet toegestaan (en naar eigen zeggen ook niet mogelijk) de telefoonlijn aan zich te houden voor hun eigen abonnee als een derde-telecomaanbieder om afgifte vraagt. Door die brancheafspraken kan de aangesproken telecom-aanbieder in zo’n geval kennelijk niet langer vrij over die telefoonlijn beschikken.

Bij de totstandkoming van de brancheafspraken heeft toezichthouder ACM (Autoriteit Consument en Markt) een grote rol gespeeld. De ACM heeft die namelijk (mede)opgesteld en met de telecom-branche afgesproken.

Het lijkt erop dat de rechters hebben aangenomen dat de belangen van consumenten bij de totstandkoming van de overstapregels in voldoende mate zijn meegenomen en geborgd door de betrokkenheid van ACM daarbij. Niets is echter minder waar, zoals hierna wordt uiteengezet.

De abonnee (i.c. een hoogbejaarde, alleenstaande met ‘n broze gezondheid, waarvoor de personenalarmering op de telefoonlijn was aangesloten) is gedurende de rechtsprocedure in eerste aanleg inmiddels komen te overlijden. Daarom heeft de dochter een rechtsprocedure tot schadevergoeding namens hem voortgezet.

De dochter had er na het overlijden van haar vader nog steeds belang bij om door te procederen: de (door de tekortkoming van de telecom-aanbieder tegenover haar vader) ontstane kosten en schaden (o.a. in verband met rechtsbijstand) op zijn telecom-aanbieder te verhalen.

Die mogelijkheid tot verhaal van kosten en schaden is er volgens het Hof echter niet, wegens “overmacht” aan de zijde van de telecom-aanbieder.
De telecom-aanbieder van wijlen de man is weliswaar tekortgekomen in haar verplichting tot nakoming van de overeenkomst tot levering van telefoniediensten, zo stelt het Hof vast, maar had daar zelf geen schuld aan. Dat werd immers bewerkstelligd door een derde. (Maar bij die derde had deze consument helemaal geen contract lopen!)
De ingestelde rechtsvordering tegen de wél contractueel verbonden telecom-aanbieder – aanvankelijk tot (duurzame) nakoming, later (d.w.z. na het overlijden van de vader) tot vergoeding van kosten en schaden – werd daarom, ook in hoger beroep, afgewezen.

nadere beschouwing

De uitkomst van deze procedure is hoe dan ook uiterst onbevredigend voor de desbetreffende telecom-consument.
Die kan immers wél een contract sluiten met een telecom-aanbieder. Maar als die telecom-aanbieder de overeengekomen telefoniedienst niet levert (en dus de overeenkomst niet nakomt), kan hij de nakoming ervan niet bij de Kantonrechter afdwingen. Zo blijkt uit het arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch d.d. 16 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4268) [2]

Bovendien kan hij de erdoor geleden schaden en kosten ook nog niet eens op de gecontracteerde telecom-aanbieder verhalen!

En dat enkel en alleen omdat er onder regie van ACM brancheafspraken (overstapregels) zijn opgesteld, waarin de “lead” (lees: zeggenschap) bij een eventuele “overstap” bij een derde is gelegd, zélfs als je helemaal geen contract met die derde hebt!

De uitkomst van deze procedure is temeer uiterst onbevredigend omdat de telecombranche zelf categorisch weigert om de NAW-gegevens van abonnees onderling te vergelijken, waardoor evt. ongewenste afsluiting (door ‘n fout) vroegtijdig gesignaleerd én hersteld had kunnen worden. Bovendien wordt door het hier aangehaalde arrest van het Hof de telecommunicatiebranche niet echt gestimuleerd tot (onderling) beter communiceren. De telecombranche is daar, naar het zich laat aanzien, uit zichzelf niet toe instaat (hoe schrijnend) of niet toe bereid (wat in wezen nóg schrijnender is). En de ACM doet in dat verband ook helemaal niets, hoewel dat wel in de rede ligt.

Sectorbrede brancheafspraken (overstapregels) brengen dus mee dat een consument wél een contract kan sluiten (met een telecom-aanbieder), maar de nakoming ervan in feite niet (via de rechter) bij zijn contract-partij kan afdwingen. Bovendien kan hij de kosten en schaden door diens niet-nakoming óók al niet op zijn contract-partij verhalen.
De brancheafspraken zijn m.i. daarom apert onevenwichtig (zie voetnoot [3] voor een toelichting), wat vooral in het nadeel is van de telecom-consument.

De sectorbrede brancheafspraken (overstapregels) zijn anno 2018 derhalve evident aan revisie toe. De overstapregels van het ACM hebben m.i. de rechtspositie van de telecom-consument namelijk in grote mate uitgehold!

ten overvloede

De uitkomst van de procedure voor het Hof in ‘s-Hertogenbosch is om nog meer redenen bijzonder onbevredigend.
Het Hof overweegt dat de derde-telecomaanbieder mogelijk wél onrechtmatig heeft gehandeld (rechtsoverweging 5.11). Met name als die, zoals i.c. het geval is, niet beschikt over een wilsuiting van de abonnee waaruit blijkt dat ie wil overstappen. Dat vereist echter het starten van een schadeverhaalactie van de abonnee tegen die derde (op grond van onrechtmatige daad). Zie voetnoot [4] voor een nadere toelichting.

De abonnee moet dus – om zijn schade evt. vergoed te krijgen – wederom een rechtszaak beginnen. Nu, tegen de derde, die niet eens partij is bij de overeenkomst met hem. Met alle kosten en (proces)risico’s van dien.

conclusie

De ACM heeft de consument geen dienst bewezen door zich, op de wijze zoals ze tot nu toe heeft gedaan, met de Telecomsector te bemoeien.

ter toelichting:

Waar zonder de bemoeienis van ACM met de Telecomsector de abonnee tegen een telecom-aanbieder, die zijn contract niet nakomt, zelf nog de keus had tussen een – op grond van wanprestatie – in te stellen rechtsvordering tot:

1. nakoming (met evt. een effectieve dwangsom), of
2. ontbinding, of
3. de prestatie vervangende schadevergoeding,

(met eventueel nog aanvullende schadevergoeding), is de abonnee momenteel aanmerkelijk slechter af.
De telecom-consument is immers ontdaan van (nagenoeg) al zijn rechten tegenover de telecom-aanbieder zelf. (Maar hij moet – hoe krom dat ook is – wél betalen als de factuur op de deurmat valt! [5])

De abonnee heeft tegenwoordig, wegens de bemoeienis van ACM door middel van de sectorbrede branche-afspraken (overstapregels), nog slechts onderstaande opties, te weten:

1. probéren de telefoonlijn door ‘n derde (die geen partij is) te doen herstellen, of
2. ontbinding/opzegging (Let wel: zónder aanvullende schadevergoeding van zijn telecom-aanbieder), of
3. probéren de schade te verhalen op ‘n derde (die geen partij is) o.g.v. onrechtmatige daad.

Het is na de bemoeienis van ACM met de Telecomsector voor de telecom-consument aanmerkelijk moeilijker geworden om behoud van een telefoonlijn en vergoeding van eventuele kosten en schaden (o.g.v. onrechtmatige daad) via de juridische weg af te dwingen.
De bemoeienis van ACM met de Telecomsector heeft m.i. de rechtspositie van de abonnee aanzienlijk aangetast!

Dit is bijna niet aan de gewone man op straat uit te leggen. Het is niet onbegrijpelijk als het vertrouwen van de telecom-consument in het rechtssysteem en de rechtsstaat zo een deuk krijgt, als de verwezenlijking van zijn rechten door de autoriteiten wordt bemoeilijkt en gefrustreerd. Zoals in de Telecomsector, althans naar het zich laat aanzien, momenteel het geval is.

 

---

[1] Hij deed dat door duurzame nakoming van de overeenkomst (met aanvullende schadevergoeding) te vorderen bij de Kantonrechter in Eindhoven.

[2]  https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHSHE:2018:4268

[3]  Die sterke onbalans is naar mijn mening vrij eenvoudig door ACM op te heffen door een zich aandienende derde-telecomaanbieder weliswaar nog steeds de “lead” te geven bij de uitvoering van een eventuele “overstap” (naar een andere telecom-aanbieder). Maar telecomaanbieders daarbij tevens te verplichten tot onderlinge uitwisseling (vooraf of achteraf) van NAW-gegevens ter controle.
En de verhaalsrechten van de telecom-consument op beide telecom-aanbieders uitdrukkelijk in stand te houden door bijv. hoofdelijke aansprakelijkheid. Of evt. een soort van regresrecht (voor kosten- en schade-claims) voor de aangesproken telecom-aanbieder in te stellen, door deze uit te oefenen jegens de derde-telecomaanbieder , als die feitelijk blijkt schuld te hebben gehad aan een door de abonnee niet-gewilde afsluiting of -overstap.
Alzo wordt de telecom-consument uitdrukkelijk buiten een eventueel geschil tussen telecom-aanbieders onderling gehouden (aangezien ie dan gewoon bij zijn eigen contract-partij verhaal kan halen). En worden telecom-aanbieders genoopt zorgvuldiger om te gaan met de belangen van de (al dan niet overstappende) telecom-consument: aangezet tot onderling beter communiceren.

[4]  De consument loopt daarbij tegen een aanzienlijk zwaardere bewijslast aan (dan die voor een actie o.g.v. wanprestatie geldt). Daarvoor is hij bovendien in hoge mate afhankelijk van de bereidwilligheid van de derde om die bewijzen met hem te delen. En als die bereidheid tot delen er niet is (bijv. met een beroep op de privacyregels van de AVG) loopt hij evt. stuk op een bewijsprobleem. Hij zal dan eerst al een zelfstandige procedure moeten starten om te proberen die bewijzen boven tafel te krijgen en te bemachtigen.

[5] Saillant feit is, dat een groot deel van de bij Kantonrechters aangebrachte incassozaken rechtsvorderingen van telecomaanbieders betreft, wegens niet-betaalde telefoonrekeningen (voor mobiele telefonie).